本期答主
广州知识产权法院三级高级法官 蒋华胜
小版：网络游戏玩家的操作画面能否受到著作权法保护？
答主：就网络游戏而言，玩家操作画面能否受到著作权法保护必须具备两个条件：一是网络游戏能否为玩家提供足够的操作空间，二是玩家是否具有创作行为。开发者只有为网络游戏提供了足够的自由操作空间，且玩家有独立的创作行为，这样的玩家操作画面才能成为作品并受法律保护。独创性是著作权法的基石，当今世界主要国家的著作权法乃至国际条约都将其作为作品受到著作权法保护的前提条件。[1]由于玩家操作网络游戏的情形复杂，法院必须分析网络游戏所赋予的表达空间以及玩家的操作是否属于创作行为，根据具体情境对作品属性与版权归属作出判定。
小版：可否具体介绍一下如何根据上述两个条件开展对游戏操作画面著作权的权属认定呢？
答主：司法实践中，对游戏操作画面的著作权权属判断可分为以下三种情形。
其一，网络游戏有个性的操作空间但玩家无创作行为的情形。开发者虽然为玩家操作游戏提供了足够的操作空间，但玩家操作仅仅表现为机械行为，其操作对游戏画面并无独创性贡献，玩家不能创作出新的连续画面，也不能改变预先设计好的图像在屏幕上的显示顺序，仅仅是在开发者预设的范围内有限地选择图像顺序。[2]当玩家操作画面只是开发者预设画面的激活和显示，并无创作行为时，这种游戏操作画面的著作权应当属于开发者。对于竞技类游戏而言，玩家操作画面并没有超出开发者的预设范围，这正如有关学者所言，用户运行游戏程序而形成的画面，不可能超出程序设计者设定的范围，无论是游戏画面的场景、人物形象和人物的各种姿势，都是程序预定的。用户仅仅通过个性化操作将游戏中原本包含的各种可能性中的一种加以实现而已，并没有创作出有别于原有作品的新作品。[3]玩家操作游戏所显示的连续画面，属于游戏预设画面，其作品权利应属于开发者。一般来说，这类网络游戏比赛中的人物角色、门派斗法、武器玩法与比赛场景，均是开发者通过程序预设完成的。玩家比赛时只是临时调取资源库中的现有素材，按照既定“算法”重新组合而展现出不同的场景、声效，并形成了不同的操作画面，这类画面是玩家操作按照预定规则操作时呈现出的连续动态画面，著作权属于游戏开发者。对于角色扮演类游戏而言，开发者能够控制其中扮演角色的动态画面。开发者精心组织故事情节、人物形象、场景画面等构成素材，并制作成动态连续画面。玩家操作没有超出开发者的预设范围，故操作画面不构成作品，更不用说构成演绎作品。正如有关学者所言，玩家操作出的网络游戏画面，只不过是如实再现游戏开发者预设的游戏画面，是开发者而不是游戏主播或者玩家创作出了网络游戏画面，游戏画面著作权应当归属开发者。[4]玩家的贡献主要在于实现游戏画面的预设可能性，玩家绝大部分操作均是基于实用性与效率性考虑而非出于著作权法意义上的表达目的，展示的是游戏策略和游戏熟练程度的高低，其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。[5]
其二，网络游戏有个性的操作空间而玩家有创作演绎作品的行为的情形。演绎作品是指在保持原有作品基本表达的基础上增加符合独创性要求的新表达，致使新表达与原表达融合而形成的新作品。由于游戏种类繁多，玩法千变万化，不同玩家对同款游戏的不同操作能产生出不同的操作画面，这反映出玩家对该网络游戏的理解力与鉴赏力，并能够将其操作画面与其他玩家的游戏操作画面区分开来。因此，有学者认为，此时主播相当于借用开发者的游戏素材创作出了不同于一般意义上的游戏运行画面的新的作品，那么玩家应当被称为法律上的演绎作者，对最终直播画面享有受限制的著作权。[6]开发者在特定类别的网络游戏中为玩家提供充足的操作空间，玩家在此基础上创作出的操作画面应当属于演绎作品。这种情形正如有关学者所言，玩家在玩游戏过程中，不仅是纯粹的竞技性行为，还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创作一些新的游戏故事情节，可以认为玩家是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作。[7]如《我的世界》属于经典沙盒类游戏（Sandbox Games）,其没有预设主线剧情或者闯关关卡，具有极其高的自由度与创作空间，任由玩家个性创作游戏画面。这类游戏中，玩家操作画面能够构成演绎作品，理由如下：首先，玩家可以自由筛选现有素材建筑出完全不同的世界，玩家几乎没有受到限制，有无数种创作可能。开发者提供给玩家的只是画笔、颜料，任由玩家自由创作游戏连续画面。对于某种表达思想有千万种表达方式，创作者便可在这千万种表达中自由发挥自己的独创性表达，这种情形下操作画面属于演绎作品，版权归属于玩家享有。美国在司法判决中已有判例支持这一观点，如Micro Star v.Formgen Inc.一案中，游戏开发者鼓励玩家为Duke Nukem 3D创作新的过关级别，玩家可利用开发者游戏的既有素材创作出新的作品，法院据此认定该作品属于演绎作品，版权应当属于玩家所有。[8]
其三，网络游戏具有个性的操作空间而玩家有创作独立作品行为的情形。一些互动性极强的非竞技类游戏，开发者为玩家提供了充裕的操作空间，玩家可以利用游戏素材进行自由创作，甚至还可以通过第三方软件导入素材进行独立创作，此时玩家操作画面能够成为独立的作品类型。如《Super Mario Maker1》即《马里欧制造》这款游戏，开发者给玩家设定一个固定场景，并提供了基本的游戏素材和创作工具，玩家具有自我设计、自我选择的充分空间，可利用游戏素材自由搭建成形成不同于原《马里欧制造》的新游戏。开发者为玩家提供了充分的操作空间，且玩家有非常个性化的创作行为，玩家操作画面构成独立的作品，著作权应当属于玩家所有。正如张平教授对于这类游戏的评价所言，这种画面具有作品性，游戏开发者贡献了素材，而玩家生成了最终结果。[9]因此，这类游戏的玩家操作画面属于视听作品，其著作权归属于玩家享有。
小版：游戏直播平台上的大型网络游戏直播画面属于什么类型的作品？
答主：游戏直播平台是指由互联网服务商进行运营管理并专门提供给用户观看游戏播放服务的网络平台。游戏直播平台由服务商提供独立的网络服务器进行运营，游戏主播可在平台上设置虚拟直播间向平台用户进行网络游戏直播，平台用户间也可实现在线互动交流。网络游戏直播画面是由游戏软件输出的视频流、音频流共同合成，按照计算机系统指令输出并在终端显示的视听作品。主播可通过安装外部插件对视频流、音频流进行截取后上传至直播平台的服务器，并通过直播平台将相关音、视频播放给观众观看。同时，主播个人终端的摄像头可将所采集到的主播视频流与麦克风所采集到的主播语音流汇合后传送给直播平台，并由直播平台在后台整合处理后一同上传至直播平台，观众通过直播平台最终看到的画面就是大型网络平台播放的网络游戏直播画面。可见，大型网络游戏直播画面是由玩家操作画面、主播解说、现场表演、与观众互动以及声效音响共同组成的视听作品，其中玩家操作画面属于最重要的构成部分，故大型网络游戏直播画面可属于演绎作品范畴。
小版：网络直播平台在使用网络游戏直播画面时，为避免侵权行为的发生应当遵循哪些规则？
答主：大型网络游戏直播画面作为演绎作品，使用时需遵循“双重权利、双重许可”规则。这是著作权法上的一项基本原则，意味着在约定不明的情况下，网络平台在向观众播放网络游戏直播画面时，应当征得演绎作品的其他著作权人的许可。我国著作权法对此也作出明确规定。[10]这种未经双重许可构成侵权的基本立场在《伯尔尼公约》中得到再次重申。[11]换言之，网络直播平台在使用网络游戏直播画面时，首先要取得游戏开发者的直播许可才能避免侵权行为的发生。即使网络平台对网络游戏直播画面享有演绎作品的著作权，也不能对抗游戏开发者的著作权主张，直播行为侵害游戏开发者的著作权的结论无论网络平台是否享有著作权都是成立的。
（以上仅代表答主个人观点）
注释：
1. 刘铁光：《作品独创性判定标准调适的准则及其遵守的路径》，《苏州大学学报》（法学版），2019年第2期，第13页。
2. Midway Mfg. v. Artic International,Inc.,704 F.2d 1009,1012(7th Cir.1983).3. 王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年第2期。4. 李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》，2017年第1期。5. 广东高级人民法院（2018）粤民终字第137号民事判决书。6. 蒋一可：《网络游戏直播著作权问题研究――以主播法律身份与直播行为之合理性为对象》，载《法学杂志》，2019年第7期。7. 冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。8. Micro Star v.Formgen Inc.,154 F.3d 1107,1113(1998).9. 张平：《网络游戏直播的著作权保护》，载《人民司法（应用）》，2018年第10期。11. 《伯尔尼公约》第14条第2款规定，要将由文学或者艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺术形式，除了要经过原电影作品作者的许可之外，还要经过原作品作者的许可。本文转载自公众号：中国版权服务。